摘要：本案是2011年公安部督查的十大案件之一，数罪并罚被减轻处罚，判刑1年8个月。

2011年9月1日，卓特律师刑事辩护团队成员之一梁月军律师发表《同时涉嫌非法买卖枪支、非法持有枪支罪，应如何定罪？》一文；随着案件的进程2012年2月10日梁月军律师发表《2011年公安部督查的非法买卖枪支案开庭审理》一文（附辩护词）。

2012年9月28日，被告人乐某以非法买卖枪支罪（法定刑3年以上）、非法持有枪支罪（5支以下法定刑3年以下）数罪并罚判处有期徒刑一年零八个月，本团队梁月军、沈肖容律师出庭辩护，其减轻处罚辩论观点法庭予以采纳，二位律师突出的特点：法律知识扎实，经验丰富，敢辩！真辩！

附：关于非法买卖枪支罪：《刑法》第一百二十五条以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输、枪支、弹药、爆炸物等刑事案件的具体应用法律若干问题的解释》规定，非法买卖以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支支以上的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的（十支以上），处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

关于非法持有枪支罪：《刑法》第一百二十八条以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输、枪支、弹药、爆炸物等刑事案件的具体应用法律若干问题的解释》规定，违反枪支管理规定，非法持有枪支的（两支以上），处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的（五支以上），处三年以上七年以下有期徒刑。

辩护词

审判长：

浙江卓特律师事务所接受XXX的委托，指派我们担任被告人XXX涉嫌非法买卖枪支、非法持有枪支一案的辩护人。在此之前，辩护人依法查阅了本案的证据材料，多次会见了被告人。现依据法律结合本案的事实、证据以及开庭审理情况，发表如下辩护意见。

一、关于定罪：辩护人认为，苏州工业园区人民检察院指控被告人犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪定性准确、犯罪事实清楚、证据确实充分，但根据本案事实和相关证据结合相关法律规定及刑事理论，对被告人XXX不应当实行数罪并罚。理由如下：

（一）法定符合说。也就是在主观故意与客观事实相一致的范围内认定犯罪。详言之，不能仅根据行为人的故意内容或仅根据行为人的客观事实认定犯罪，而应在故意内容与客观事实相符合的范围内认定犯罪。本案中被告人XXX，主观上购买枪支的目的是长期收藏枪支、拥有枪支用以模拟游戏，寻找军事发烧友带来的刺激，客观事实上被告人XXX也仅仅是玩游戏，有时参加军事发烧友组织的封闭式模拟射击游戏，而且，军事发烧友组织也有严格的组织纪律，只能在军事发烧友组织的活动场地内模拟射击游戏，哪怕在自己家中也不允许在阳台上进行游戏。因此，根据法定符合说，XXX主观上上是收藏、拥有枪支，客观上也是收藏、拥有枪支。

（二）从罪数理论来看。被告人XXX实施了非法买卖枪支行为、非法持有枪支行为，这两个行为属于处断的一罪。“处断的一罪”理论中有一个“吸收犯”概念，即吸收犯是指事实上存在数个不同行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。

吸收犯具有以下特征之一，即数行为之间具有吸收关系，即前行为是后行为发展的必经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。通说认为，吸收犯的吸收关系之一是实行行为吸收预备行为，即行为人已经着手实行了犯罪，而预备行为触犯另一罪名时，对预备行为不独立定罪，而由实行行为吸收。而本案中被告人XXX主观上是为了长期收藏，拥有，进行模拟射击游戏，做个军事发烧友。购买仿真枪支只不过是收藏、拥有枪支的预备行为。收藏、拥有枪支即非法持有枪支是实行行为。购买行为是持有行为的必经阶段。因此，非法持有枪支的实行行为吸收了非法购买枪支的预备行为。故该案中辩护人认为乐云只能以非法持有枪支罪一罪论处，不应当实行数罪并罚。

二、关于量刑

1.危害行为与危害结果。虽然非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪是危害公共安全的犯罪，但本案的被告人实施的行为危害性极小，亦未产生危害结果。被告人购买枪支用于模拟游戏，做一名准军事发烧友，玩游戏的行为也只是在自己的房间内的进行，该行为对公共安全不构成威胁，从被告人购买枪支玩游戏起到案发时止，对他人、对社会未造成任何危害结果。即使刑法没有明文将此类犯罪行为的时间、地点、方法规定为影响定罪与量刑的因素，但行为的时间、地点、方法也会影响行为本身的社会危害性程度，因此，辩护人认为法庭在定罪量刑时应当将被告人的危害行为与危害结果予以从轻考虑。

2.关于量刑情节。被告人XXX在犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第67条的规定，应认定为自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。鉴于，被告人XXX危害行为极小，亦未产生危害结果。建议法庭予以减轻处罚。另，《最高人民法院量刑指导意见》对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下，犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除刑罚。结合《江苏省高级人民法院量刑指导意见》第五十四条、第五十五条的规定对被告人XXX可处以3年以下 有期徒刑的处罚。

3.对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重以及悔罪表现等情况确定从宽的幅度，可以减少基准刑的10％以下。结合开庭审理的情况被告人均自愿认罪，接受法庭审判。根据普通程序简易审、江苏省高级人民法院量刑意见之规定，对被告人应当在基准刑的基础上减轻10%处罚。

4.关于缓刑的规定。《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。《江苏省高级人民法院量刑指导意见》第五十条规定，对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，犯罪情节较轻，具有悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，且已落实小区矫正措施的，可以适用缓刑。，本案的被告人家庭有两处住所，一贯表现良好。结合本案被告人所触犯的刑法，以及量刑指导意见，对被告人XXX可以适用缓刑。

三、本案的社会意义

本案是最近几年随着经济的飞速发展，人们生活水平的提供，一些有知识有文化的年轻人通过网络游戏寻找刺激，然后通过网络购买仿真游戏枪支。在自认为不妨碍他人安全、生产和休息的情况下进行着高档的娱乐，殊不知收藏或利用仿真枪结盟军事发烧友，为国家法律所禁止。但毕竟从主观恶性程度和实施的客观行为来看不同于一般的犯罪行为，被告人XXX所犯此类犯罪造成的社会危害性非常小，量刑时应当贯彻宽严相济的刑事政策，罚当其罪，对轻微犯罪人员实行轻缓的刑事政策，起到教育和挽救失足者的目的。做到既要有力打击和震慑犯罪，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果和社会效果的统一。

以上辩护意见，敬请法庭予以考虑。谢谢！

此致

苏州市工业园区人民法院

辩护人：浙江卓特律师事务所

梁月军律师

2012年2月9日