摘要：这是一起公安利用公权力插手民事经济纠纷案，当事人被网上通缉，羁押后当事人家属聘请一名当地律师，未能阻止公安继续办案。其家属恳请本律师代理，本律师和一名同事，驱车千里，花费三天时间全力办理此案。最终，检察院对当事人未批准逮捕。
（一）序
2013年6月30日周日下午，天气有些闷热，但小区篮球场上依然很火，球场上十多人分成两个半篮拼杀着，还有二十来人在场下欢呼，等着上场。
近十年的时间，无论严寒酷暑，除非雨雪天气，我基本周末都在篮球场上度过，那种带球突破的精彩，那种持球对抗的激情，常常让我忘却突破和对抗会带来受伤的危险。15:26分，手机上显示一个陌生人打来的未接来电，球场上我一般视“来电”为“干扰来电”从不回电，以便保持良好的竞技状态。17:33分运动结束，我回拨来电，一位王姓女士紧张且十分焦急，祈求我代理她老公涉嫌合同诈骗一案。听完简要案情，凭直觉这是一起典型的“公安违法利用公权力插手民间经济纠纷案”，而且，发生在FY重灾区。一起斗智斗勇精彩万分的邪恶与正义的竞赛即将上演，老人们常说，同天斗、同地斗，千万不要同政府斗。其实，弱与强的对抗对于对抗者来说不仅仅在于精彩，更在于胜利需要对抗者充满激情，充满正义！我知道、我明白，如今尚有点法治社会的今天，能够将公安当成自己的家丁，是哪些人？掌权者、有钱者。篮球场上上演精彩、激情的拼杀带来精神上无穷的满足与享受；权与法的较量带来的可能是恐怖与危险。这些恐怖与危险我应该忘却，我坚信正义一定战胜邪恶！
中共中央政治局２月２３日下午就全面推进依法治国进行第四次集体学习。中共中央总书记习近平在主持学习时强调，我们提出要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，所有司法机关都要紧紧围绕这个目标来改进工作，重点解决影响司法公正和制约司法能力的深层次问题。（2013年2月25日人民网—人民日报）
身为法律人应当按照习近平总书记的要求，努力实现让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义！
（二）会见“嫌疑人”
2013年7月2日，我和同事驾车约8个小时的路程到达了FY东，下了高速沿北京中路向西开约20分钟的路程，到达了5年前闻名全国的“白宫办公大楼”，随着当年主人的倒下，现在看不出它有多么雄伟与磅礴。再往前开路过FY最大的生态园，看守所距离生态园约有4公里，去往看守所一路风景秀丽，果园、农庄，蔬菜，尽显现代农村小康景象。同事感叹这里真绿色，空气清新，天蓝蓝。13:45分到达看守所，车外骄阳似火，很快汗流浃背，我们礼貌、友好地同站岗的武警打招呼，武警很礼貌告知到对面拿个会见的单子，我往对面看去，值班室没有人，一会出来一个警察询问我们什么事，我告知律师会见，警察转身走了，顺口说声两点半上班。大厅里没有空调，连空气都是热的，汗水一直沿背骨往下流，我闲来无聊，检查一下已经完全准备好的会见手续打发时间。14:32分刚才的那位警察打着哈欠过来了，我们立即将会见材料递上，拿着办好的“号子”过了武警安检大门，直奔律师会见室1号房间等待“犯罪嫌疑人YXJ”到了15：00分仍未见YXJ，期间有3位当地律师前来会见，大约15:10分，当地的律师先后开始会见，我跑到接待室询问情况，一位警察将我会见的“号子”拿走，挥手示意你继续等吧，时间一分一秒对我们来说不仅是一种煎熬，更十分宝贵，我再次跑到接待室，责问，我们等了50分钟了，怎么嫌疑人还没有来？一警察问，你的“号子”呢？我说不是给你了吗？该警察不耐烦的说，你不是刚刚给我的吗，哪有五十分钟？我反问道你几点上班，现在几点？该警察脸色难堪，口气生硬的说，你开始不把号子给我，我怎么给你安排？其实，到了看守所，我就仔细的阅读看守所会见规定，并没有看到刚才警察所说的会见流程，我拿的“号子”上面写着会见律师的名字，会见室的房号，这个号子也是值班的警察出具的，我应当据此“号子”在规定的地点等候会见啊。我责问该警察，你们为何不提前告知?或者张贴告示，告诉律师这里的会见流程。这时一位40多岁的女性警察的话十分带有杀伤力，你自己不懂，还要责怪我们？我无语啊，我们在ZJ，会见手续十分简便高效，而FY烦琐，是重安全？多设一道岗，还是解决就业？呵呵，这些不管了，先会见再说吧。
15:28分，身着黄色无袖马夹，带着手铐的YXJ喊着报告走了进来。
律师：你是YXJ吗？
YXJ：是的。
律师：我们是浙江卓特律师事务所律师，受你家属WLY的委托，担任你的辩护人，你是否同意？
YXJ：同意。谢谢你们这么远赶过来。
律师：你因何事被刑拘的？
YXJ：合同诈骗，5月23日被杭州余杭公安分局羁押，5月29日被带回YF。
律师：你实事求是的把案情介绍一下。
YXJ：第一，关于合同诈骗的问题。2012年4月份，SENYUAN物业管理有限公司做了一个改造车位的计划，改造完成后，我们共收取了15位业主的车位费,13位签了合同，2位还未签合同，车位费大约15万余元。第二、关于印章的问题。SENYUAN公司共有两个印章，一个是原始章，一个是前任刻的。
已经有129700元上缴了SENYUAN公司，剩余的钱，主要用于车位改造的开销。开发商HUANQIU公司认为我私刻公章和合同诈骗报了案。
律师：你的陈述是否属实？
YXJ：属实。
律师：法律上是否有其他要咨询的问题？
YXJ：没有。
律师：今天时间有限，我们要赶到派出所，今天就会见到这里。
YXJ：好的。
“拜见”公安
2013年7月2日下午16:50分，我们到达办理该案的派出所。该所我十分熟悉，1992年12月份我同女朋友在该所管辖的公园的游玩，被抢劫，后三位嫌疑人被我以及当时任指导员的周警官抓获，据说也判了刑。2012年3月份我办理妻子、孩子的户口，派出所以领导开会，无法盖章等理由无法办理。我曾发过脾气，很快办完了户口转移手续。
我很快找到了承办该案件的警官ZCY。
律师：你好Z警官，我们是你承办的合同诈骗案YXJ的律师，想给你了解一些情况，可以吗？
Z：你讲。
律师：案件的进展情况？
Z:我们已经于6月27号，报检察院批准逮捕了。
律师：这个案件，从事实和法律上来看，是一起普通的民事纠纷，你们怎么能立案呢？而且还报到检察院批捕？
Z:这个案件犯罪事实清楚，证据确实充分啊，没有问题啊。家属怎么现在才请律师啊，前面为什么不请？
律师：前面家属请过你们当地的一位律师。
Z:我们不知道。你们去检察院沟通吧。
走出派出所，已经17:15分。此时我的胃部隐隐作痛，我才意识到中饭还没有吃呢，对我的同事也颇感愧疚，饭还没有吃完，接到家属来电说，曾经帮YXJ的朋友，SGB说他已经搞定了交10万元放人。哈哈，牛人！今天不管了，我告诉家属，我们初步了解该案YXJ不构成犯罪，钱不用交，明天我去派出所核实。
（四）会见“嫌疑人”
2013年7月3日8:30分准时到了派出所，Z警官不在，我值班的警官了解情况，该警官明确告知，10万元放人？不可能！一定是骗子，我们规定取保候审最多也只能交5万元，你们不要上当。
14:30分，我们顺利的会见了YXJ。
律师：上午是否有人提审你？
YXJ：没有。
律师：你在案件的事实上有没有补充？
YXJ：没有了，就是管理处有个小金库，这个小金库也是用于工作的开支，比如:招待什么的。
律师：其他有没有？
YXJ：告诉我老婆把我的车子要过来。还有尽量先帮我保出去。
律师：取保候审，是建立在你有犯罪嫌疑的前提下，符合取保候审的条件，才存在的。你犯罪的嫌疑都没有，是不需要取保的。你等我们案件再有进展之后再说吧。
（五）“拜见”检察官
出了看守所，我们直接去YQQ人民检察院，找到主办案件的G姓检察官。
律师：你好，G检察官，我们是浙江卓特律师事务所律师，代理YXJ涉嫌合同诈骗案，了解一下案件批捕情况。
G：这个案件，昨天我看了一下材料，合同诈骗有点牵强，我们正在研究能否构成职务侵占。
律师：受害人报案的是合同诈骗啊？这是一起公安借助公权力插手民间经济纠纷，公安本不应该立案的。
G：那不是，我们这里公安可以管，当事人寻找救济途径，可以选择经济、便捷的，你想想，原告到浙江去打官司，多麻烦，成本多高啊，这样多简单。
律师：是简单便捷，但动用的是国家资源，而且国家明令禁止公安借助公权力插手民间经济纠纷。
G：你们经济发达地区不可以，我们经济欠发达地区是可以的。
律师：你们这样做地方上有依据吗？
G：没有依据，我们这都是这样，可以的。你们先将6万元钱交上来，我们让派出所考虑取保候审。
律师：你们什么时候能做出逮捕还是不逮捕决定。
G：应该是后天。
律师：后天？27号公安报捕，明天应该是最后一天啊。
G：28号报的，你看看案卷上是28号。
律师：希望你们能听取我们的意见，决定是否逮捕。
G：你们最好递交一份律师意见书，这样我们可以提交检委会讨论决定。
告别检察院，已经接近他们的下班时间。我们决定全面分析案情，写一份法律意见书，在最后一天递交检察院。
（六）会见“嫌疑人”
我们连夜起草法律意见书，列出不详尽的地方，再次会见嫌疑人予以核对。2013年7月4日9:15分我们办完会见手续，较为详尽的了解案情，消除所有疑问。出了看守所，我让家属将6万元钱，先汇到我个人账户上。接着我打电话给G检察官，G态度有点生硬的说，派出所、受害人都在我这里，现在正在核对账目，我顿时感觉情况不妙，G挂断了电话。我们立即决定抓紧时间结合会见的情况修改法律意见书。
（七）“拜见”检察官并出具《法律意见书》
2013年7月4日14:30分，我们轻敲G检察官的办公室，G正在审核案卷材料，G很热情的招呼我们坐下，接着说，合同诈骗不构成，但是职务侵占没有问题。我们客气的递交了最后定稿的《法律意见书》，建议G检察官参考。全文如下：
法律意见书
YQQ区人民检察院：
浙江卓特律师事务所接受YXJ家属王XX的委托并征得YXJ本人的同意，指派我们依法参与关于YXJ涉嫌合同诈骗一案的刑事诉讼活动，担任其辩护人。在会见犯罪嫌疑人后，对本案案情有了一定了解。为了尽快查明本案事实真相，依法正确处理本案件，根据事实和法律作出如下法律意见书：
一、本案的基本事实
2011年8月经人介绍，安徽HQ房地产股份有限公司欲将FY外滩国际城的物业服务委托YXJ进行管理。双方经洽谈，YXJ以杭州QT物业服务有限公司的名义与安徽HQ房地产签订了物业合作协议，合作期间为2011年9月2日至2012年9月，并对相关报酬等事项进行了约定。合同到期后，双方合作比较顺利，继续合作。遂YXJ又以杭州PJ物业服务有限公司的名义与HQ房地产签订了物业合作协议，合作期间为2012年9月至2013年9月，协议中，同样对相关报酬等事项进行了约定。然，在2012年10月份，HQ公司方面提出与YXJ解除合作协议。YXJ在合作一年后，因HQ公司没有将相关提成进行结算等原因，也同意解除合作关系。2012年10月11日左右，HQ公司的相关负责人游XX、刘XX、邱X与YXJ就相关事宜进行了商量，双方同意由YXJ先将129700打到游XX的个人帐户，再由其转交到HQ公司，其他款项，进行核算后再支付。YXJ于当天将29700通过建设银行网银转帐的方式打到游的帐户上，又于2012年10月13日同样以网银转帐的方式将10万元打到游帐户上。HQ公司的财务于当天向YXJ出具收条一份。（注：收条的时间为2012年12月13日为笔误，实际应该为2012年10月13日）。2012年10月15日，YXJ向HQ房地公司出具了《关于解除物业合作协议的情况说明》，之后与吴XX办理了所有交接手续后于2012年10月18日离开。为了解决问题，YXJ在12月份再次以杭州PJ物业服务有限公司的名义向HQ公司发出《关于解除物业合作协议的情况说明》。
关于车位的相关问题。2012年4月份左右，YXJ因为外滩国际城业主实际停车需要，在征得HQ公司同意后，利用公共部位改造21个停车位，改造完成后有15位业主要求使用，其中有13位业主签订了协议，2位业主因时间原因，当时只交付了相关停车费用，之后一直没有签订协议，共向15位业主收取了157700元人民币。另据YXJ陈述在其提供物业服务期间有3000元广告费与2800的信号塔租赁费在其处保管。在YXJ提供物业服务期间，因改造车位及配备车位锁等其他管理费用共产生费用3万余元（其中包括全小区配置车位锁9800元、挖土机3200元、人工费1万余元、招待费等费用）。
HQ房地产公司对YXJ支出的费用3万余元有异议，在与YXJ讨要未果的情况下，遂向YQQ公安分局报案，YQQ公安分局接受报案后予以立案，YXJ于2013年5月23日被杭州余杭公安分局民警抓获，YQQ公安分局于2013年5月29日以YXJ涉嫌合同诈骗采取刑事拘留措施。
二、关于本案的定性问题
1. YXJ的行为不构成合同诈骗罪。
首先，杭州QT物业在与HQ公司签订物业合作协议后，YXJ等人已根据协议要求在外滩国际城提供了物业服务。HQ公司将相关部份报酬支付给了杭州QT物业公司。在履行过程中，不存在有合同诈骗的行为。
关于停车位租赁费的所有权问题。该停车位系由公共部位改造而成，因此产生的相关收益依法应归属全体业主所有。根据《物权法》、《物业管理条例》等相关法律法规规定结合本案实际情况，物业公司在管理过程中，因公共部位产生的经营性收益，在扣除管理及相关成本费用后，其他剩余部份收入应归全体业主所有。鉴于该小区尚未成立业委会，该费用应由物业公司代为保管。YXJ扣除管理过程中产生的包括改造车位等费用3万余元，在其与HQ公司解除合作协议前，将多余收益129700元交由HQ房地产公司。从所有权角度分析，HQ房地产公司不是该笔收益的所有人，也无从成为所谓合同诈骗罪的受害人。且YXJ已将相关费用进行了转交，不存在有非法占有的主观故意。
其次，合同诈骗的构成要件有：犯罪主体为一般主体；主观方面为故意，并且要以非法占有为目的；客体为他人财产所有权；客观方面为实施了虚构事实，欺骗他人的行为。而本案中，YXJ的行为不具备合同诈骗罪的构成要件，其主观上没有非法占有HQ公司支付的合作协议款的故意，也没有占有车位租赁费的故意，客观上也没有虚构事实欺骗他人的行为。在与HQ公司签订合作协议后，事实上YXJ也提供了物业服务，在物业管理过程中，因公共部分产生的经营性收益包括车位租位租赁费、广告费等费用，在扣除相关管理成本及改造成本后，将剩余部分的收益交由环球房地产公司。整个过程中，不存在有我国《刑法》规定的合同诈骗行为。故，本案中，YXJ的行为不构成合同诈骗罪。
2. 本案中YXJ的行为不构成职务侵占罪。
所谓的职务侵占罪，是指员工在工作过程中，利用职务之便，非法侵占属于公司、企业或其他单位所有的财产。从本案事实看，YXJ与HQ公司间是物业合作法律关系，在法律上因受合同法、民法通则调整。YXJ与HQ公司没有任何的劳动关系。YXJ在签订物业合作协议后，提供了相关工作人员并履行了物业服务，HQ公司将相关报酬支付给QT物业公司。从法律关系上看，YXJ的劳动关系应隶属于物业公司，与HQ房地产公司没有劳动法律关系，从根本上缺失犯罪主体这一要件。其次，本案中YXJ没有利用职务之便，侵占公司财产。其扣除的相关费用，并非被YXJ非法占有，而是在管理过程中实际支出了。其次，职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。本案中，该笔车位租赁费的收益的所有权系属于全体业主所有，并非其所在的QT物业公司或PJ物业公司所有也非HQ公司所有。故，YXJ的行为不构成职务侵占罪。
且HQ公司还存在欠YXJ2012年9月1日至10月15日的相关报酬合计23000元（根据双方合作协议约定）等费用问题。根据《合同法》第九十九条 当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。本案中YXJ的行为，从合同法角度，其使用了抵销原则进行债权保护。
纵观本案事实，或许相关方对因车位改造实际产生的费用有争议，但从根本上不应改变其定性问题，在本案中产生的相关法律关系依法应受《民法》、《合同法》等法律调整。
辩护人认为：嫌疑人YXJ不构成合同诈骗罪或职务侵占罪，不应追究其刑事责任。希望贵院在查明本案事实真相的基础上，正确适用法律，严格把握好罪与非罪的界限，不要让无辜的人错误地受到刑事处罚，使本案的嫌疑人得到公平公正地对待，使本案件得到正确合适的处理。
以上意见，希望贵院考虑并采纳。
此致
辩护人：梁月军
2013年7月4日
附：
《物业管理条例》第二十七条 业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权，建设单位不得擅自处分。
《物业管理条例》第五十五条 利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。
G检察官发现疑问，说129700元还款的时间应该是2012年12月13日，不会错。针对这个问题，我们律师会见时是重点强调的，YXJ坚持说是2012年10月13日，并强调汇款时是通过建设银行汇款的，时间可以核实。我们认为还款时间正确与否不影响本案的定性。G检察官耐心的看完《法律意见书》，说合同诈骗不构成，职务侵占不构成，侵占还是构成的。此时我们没有发表任何意见，心想，侵占罪是自诉案件，不告不理。检察院如果以侵占罪批准逮捕，那可闹下司法笑话，为后人留下永久的司法笑柄。我们恳请G检察官严格把关，按程序办案。G有点不耐烦了，气愤的说，嫌疑人开始还认可私刻印章，现在都不认可了。我的天啊，我们要摊上大事了，难道李庄眨眼睛事件，影印到此案？其实，嫌疑人从来就不认可私刻印章，这点从公安提交的证据，可以看出。我们的会见手续齐全，会见过程合法，问话和笔录严格按照法律规定进行，不存在任何违法之处。这时，一范姓检察官（科长）对G说，等会去开检察委员会会议，讨论决定。G再次对我们气愤的说，你们一来全部打乱了我们的工作，我深表歉意的说，对不起G科长（副科长），你慢慢看，我们先走了。我再次恳请G检察官能否在会后，给我个回复，G说会后再说。
走出检察院，我有些后怕，担心他们对我们动手，我做好了一切预案。最后决定送我同事到合肥坐动车回杭州，然后我住在合肥视情况而定。
17:30分，我试着拨打G检察官的办公室电话，G检察官简单而干脆的说，还未研究，我正在写汇报材料，明天研究，然后挂了电话。明天是周末，我决定先回杭州。
2013年7月5日上午10：00分我约好嫌疑人的家属，进行沟通。11:30分，我拨打G检察官的电话无人接听。17：00分G的电话通了，我询问批捕的情况，G检察官，说我们经研究决定，事实不清，证据不足，退回补充侦查。我将这一消息及时告诉嫌疑人家属，她激动的哭了。
无罪辩护与取保候审的矛盾
2013年7月5日晚，时针已经指向20：00点，我们还没有得到公安的任何消息，按照规定检察院不批准逮捕，又是羁押期限的最后一天，必须释放嫌疑人。
家属小王，问我怎么办？我告诉她直接与办案民警联系。民警回复，我们刚刚接到通知，现已经下班了，我们办不了，明天再说。
在这之前曾经帮过嫌疑人的SGB告诉家属先交6万元，明天放人。我再次让家属拒绝了。
2013年7月6日8:30分，我让家属再次联系办案民警，民警说要么人保要么交2万元保证金。嫌疑人家属小王哭着说家里分文没有了，我东挪西借才借到几千元，哪有那么多钱啊，你们通融一下吧。最后，小王交了1万元押金，嫌疑人终于得到了自由。
检察院不批准逮捕后，我没有同公安联系过，理由，我们律师认为嫌疑人YXJ不构成犯罪，公安应该撤销案件。不应该办理取保候审，若我们律师前去办理取保候审，意味我们否定前面的无罪辩护。不利于后面工作的开展。故，我们坚持不亲自办理取保候审。
啊！一场精彩的辩护，激情的对抗，不亚于篮球场上带给我的精神享受！人自由了！还有什么比自由更重要的呢？！
最高人民法院院长周强近日表示，在各个审判领域都要坚决防止冤假错案，尽最大努力保证公正裁判。对于错案，要发现一起，查实一起，纠正一起。各级法院要敢于排除各种干扰，继续健全执行联动威慑机制，克服地方和部门保护主义。
虽然，本案未还走到审判程序，检察院作为法律监督部门，对避免冤假错案的产生，起着举足轻重的作用。而律师，尤其刑辩律师，在办案过程中敢辩、真辩！便能够发挥巨大的作用！
同是法律人，相煎何太急！观点不同，结果相同，携手共建和谐社会，尽早实现法治社会！