浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)浙01民终5996号

上诉人（原审被告）：祝开先，男，1976年5月5日出生，汉族，住四川省荣县。

委托代理人：黄旭东，河南文开律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杭州曼斯顿电梯有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区北干街道通惠中路508-51号。

法定代表人：杨水娟，总经理。

委托代理人：胡周杰，浙江卓特律师事务所律师。

上诉人祝开先因与被上诉人杭州曼斯顿电梯有限公司（以下简称曼斯顿公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初8410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审判决认定：曼斯顿公司将其承建的部分电梯安装工程交由祝开先安装、调试，双方按照完成的工程量结算工程款。2015年11月11日祝开先以确认劳动关系为由向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2016年5月10日作出萧劳仲案字[2015]第1045号仲裁裁定书，确认曼斯顿公司、祝开先之间存在劳动关系。曼斯顿公司于2016年5月27日向原审法院起诉，请求确认曼斯顿公司与祝开先之间不存在劳动关系。

原审法院认为：劳动关系的认定应以劳动者实际接受用人单位的管理、约束，以及用人单位向劳动者支付劳动报酬等为标准。本案中，根据祝开先的陈述，祝开先自认曼斯顿公司于2008年左右解除与其的劳动关系，曼斯顿公司将电梯安装、调试工作包给其施工，根据完成的工程量结算工程款，在电梯安装、调试过程中，无须接受曼斯顿公司指导，系独立完成工作，故应认定曼斯顿公司、祝开先之间系承揽关系，而非劳动关系。曼斯顿公司要求确认与祝开先之间不存在劳动关系的诉讼请求成立，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2016年8月25日判决：确认曼斯顿公司与祝开先之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由祝开先负担，予以免收。

宣判后，祝开先不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清，祝开先2014年5月25日至曼斯顿公司工作，曼斯顿公司没有与祝开先签订书面劳动合同，也没有为祝开先缴纳社保。2015年11月11日祝开先以确认劳动关系为由向萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年5月10日作出萧劳仲案字[2015]第1045号仲裁裁决书，确认祝开先、曼斯顿公司之间存在劳动关系。后曼斯顿公司起诉至原审法院，一审法院以祝开先提交的“工资发放财务原始凭证”等认定祝开先、曼斯顿公司之间不存在劳动关系，祝开先认为一审法院没有全面理解曼斯顿公司所提交的证据，对事实的认定不清。首先，“曼斯顿、凯达电梯有限公司安装工程承包结算单”上明确写明“安装人员”是祝开先，而非“承包人”是祝开先，即祝开先仅作为公司指派的员工为其他单位安装电梯，电梯安装前的价格商谈、安装中的调试及安装完毕后的售后均非由祝开先负责，祝开先只接受曼斯顿公司的指派负责安全安装。被服务对象在业务上也只承认作为单位的曼斯顿公司而不承认祝开先个人。另外，该结算单在实际操作中还作为祝开先从曼斯顿公司处结算工资的依据，多劳多得，属于工资的一种，恰恰说明了祝开先、曼斯顿公司之间存在劳动关系。其次，一审法院认为双方之间系承揽关系，但实际上自从祝开先至曼斯顿公司工作以来，两年时间里祝开先没有做过任何其他单位的工作，也没有接受过除曼斯顿公司以外的其他单位的指派，即祝开先在长达两年多的时间只接受曼斯顿公司的指派、调遣和管理，并且，和祝开先一起安装电梯的工作人员也并不是祝开先雇佣来的，而是和祝开先地位一样的平等的同事关系，这一点也从侧面说明了祝开先与曼斯顿公司之间是劳动者和用人单位之间的劳动关系而非承揽关系。最后，曼斯顿公司提交的“工资发放财务原始凭证”并不能否认祝开先与曼哈顿公司之间的劳动关系。一是因为祝开先从至曼斯顿公司工作始，曼斯顿公司就没有与祝开先签订过劳动合同（曼斯顿公司原本就有规避用工责任之嫌），故不把祝开先列到工资发放名单也是意料之中。二是该工资单并没有列明工资发放的形式，即是以银行转账等形式还是以现金形式发放的工资并没有在该凭证里注明。实际上，曼斯顿公司发放工人工资的形式有两种，一是银行转账，二是现金发放。而祝开先的工资两年以来恰都是以现金形式发放，再结合曼斯顿公司不给祝开先签劳动合同、缴纳社保等表现，曼斯顿公司故意规避其用工责任的意图非常明显，故该份证据被一审法院用于证明双方之间是不存在劳动关系非常值得商榷。二、一审适用法律错误。祝开先实际接收曼斯顿公司的管理、约束，曼斯顿公司以结算单为计算工资的主要依据（多劳多得，按工作量计酬）给祝开先以现金方式发放工资，完全符合我国《劳动法》及《劳动合同法》规定的劳动关系确立的情形，而不是如一审法院认定的承揽关系，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定认定双方不存在劳动关系适用法律错误。首先，曼斯顿公司提供的“工资发放财务原始凭证”并不符合法律规定的用人单位应当建立的“职工名册”的形式和必备要素，再结合前文所述的曼斯顿公司本就有规避用工责任之嫌，故该法律适用不当。综上，请求撤销原审判决，改判确认祝开先与曼斯顿公司存在事实劳动关系。

针对祝开先的上诉，曼斯顿公司答辩认为：一、结算工程承包款时，安装工程的结算单中显示了结算系承包款，祝开先断章取义，与事实不符；二、根据祝开先一审中的自认，其在电梯的安装和调试中无需接受曼斯顿公司的指导，系独立完成工作，且据曼斯顿公司的了解，祝开先受伤的现场，还有其妻子和老乡在场，该两人并非曼斯顿公司的员工，施工完全由祝开先自行组织、管理，承包费用是按照工程量一次性结算给祝开先的；三、祝开先上诉状第三点恰恰印证了祝开先和曼斯顿公司不存在劳动关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。

二审举证期限内，曼斯顿公司未向本院提交属于二审程序的新的证据。祝开先向本院提交如下证据材料：

1、萧山区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录，拟证明：祝开先和曼斯顿公司存在事实劳动关系，不是承揽关系。

2、仲裁裁决书，拟证明：祝开先和曼斯顿公司存在事实劳动关系。

上述证据材料经出示，曼斯顿公司发表意见称：证据1，真实性、合法性无异议，关联性有异议，证明目的有异议，笔录中提到的费林第，曼斯顿公司不否认其是公司员工，但与祝开先与曼斯顿公司是否存在劳动关系无关。

证据2，真实性、合法性、关联性无异议，但无法达到祝开先的证明目的，该仲裁裁决书未生效，上述事实并未得到认可。

本院经审核认为，祝开先提交的上述证据1难以证实祝开先欲证明的事实，曼斯顿公司的异议成立，本院不予确认。证据2仲裁裁决因本案诉讼而未不生效，故该证据亦无法证明祝开先欲证明的事实。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：主张劳动关系成立的一方，应对劳动关系的成立承担举证义务。本案中，根据祝开先的自认，曼斯顿公司将电梯安装、调试工作包给其施工，根据完成的工程量结算工程款，在电梯安装、调试过程中，无须接受曼斯顿公司的指导，系独立完成工作。同时，在“曼斯顿凯达电梯有限公司安装工程承包结算单”中，亦载明所领款项性质为“安装费”。因此，原审法院认定双方之间不存在劳动关系正确，本院予以维持。综上，祝开先上诉意见不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人祝开先负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵为民

代理审判员　　秦海龙

代理审判员　　睢晓鹏

二〇一六年十一月十一日

书　记　员　　徐森燕